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发帖数: 22479 | 1 去年早些时候，不少中国宪法学者质疑设立国家监察委的合宪性。我基本上没有参与这
次讨论，因为如果法律和宪法不一致，一般的应对措施固然是修法以合宪，不过也未尝
不可修宪以合法。尤其在单一制国家，虽说宪法是位阶最高的“根本大法”，但实际上
修宪程序也就比立法程序难那么一点，因而从操作角度看，宪法究竟比一般立法高多少
，只是一个程度问题。
法国为了促进妇女的政治参与，立法规定议会候选人名单中同性不得超过3/4，相当于
要求至少1/4必须是女性，宪政院却判决这条规定违反了法国人权宣言第6条规定的法律
平等原则。法国议会没有修法，而是直接在宪法中加了一条，说这样的规定和平等并不
矛盾，通过修宪推翻了宪政院的宪法解释。中国1982年宪法第64条规定，全国人大全体
代表2/3多数可以修宪，而实际上几乎所有的人大立法都是以超过90%高票通过的，早已
超出了修宪的要求。如果提议的法律违反现行宪法，先修改宪法就行了。
这么说，是不是宪法怎么修都可以？那倒也不是。这是因为宪法本身也有一个规范等级
秩序，而不是一百多条的简单堆积，其中有些条文比其它条文更基本、更重要，因而地
位更高，就像一个法律体系并非杂乱无章的立法堆积，而是有一个清晰的规范等级秩序
，其中宪法地位最高一样。有些条文体现了宪法的根本，相当于一部宪法的“基因”，
修改这些条款如同改变了宪法的“身份”（identity），不啻抛弃了整部宪法。当然，
这么做并非绝对不可，但已经超出了“修宪”的范围，相当于重新制定一部新宪法。所
谓“修”，就是修修补补，而非全盘再造；如果实际上是抛弃旧法、制定新宪，那就需
要经过制宪程序，而不能通过修宪的手段达到制宪的目的。如果经由一般的修宪程序修
改了基础性条款，那么这类修宪就是违宪的。
“修宪违宪论”听上去新奇，但在不少国家的宪法制度和实践中均有体现。最早的如
1788年美国联邦宪法规定了一个“永久条款”，第5条修宪程序明确规定参议院在各州
的平等代表是不可修改的；换言之，各州参议员可以是2名、3名、5名……但必须各州
不分大小，一律均等，否则费城会议的时候那些小州就甩手不干了。1949年德国《基本
法》第79条则禁止任何修正案“影响联邦分解为各州或各州参与立法的原则，或影响第
1条与第20条所确立的基本原则”，其中包括人的尊严不受侵犯、民主与社会国体、大
众选举与分权等。既然这些规定是不可修改的“永久条款”，针对这些条款的修改即构
成违宪，进而引发针对修宪合宪性的司法审查问题。就和法院有义务依据宪法宣判违宪
法律无效一样，它也同样有权依据“永久条款”或基础条款乃至宪法基本结构与原则，
宣判违宪的修正案无效。当然，无论在美国还是德国，还没有发生过“修宪违宪”的司
法判例。美国最高法院曾判决修正案的合宪性属于司法不可审查的“政治问题”，德国
宪政法院则尚无一例判决修正案违宪。
不过，一些发展中国家的法院勇敢承担了审查修宪合宪性的任务。最早的是印度最高法
院，早在1967年即判决一条修正案因侵犯财产权而违宪。印度宪法第13条规定：“国家
不得制定任何法律削弱或剥夺本部分赋予的权利，违背本款的任何法律在违背的程度上
无效。”最高法院认为修正案也是“法律”，因而侵犯宪法权利的修正案违宪。虽然
1973年的著名判例撤销了这个先例，认定修正案并不属于第13条意义上的“法律”，但
是“潘多拉魔盒”已经打开，针对修宪的合宪性审查覆水难收。事实上，后面这个判例
走得更远。当时，第24、25、29修正案规定，议会立法可随意增删、取消或更改宪法的
任何条款。最高法院判决这些修正案不是违背任何特定的条款，而是侵犯了“宪法的基
本结构”，因而虽然符合第348条规定的修宪程序要件，仍然违宪无效。1975年，英迪
拉•甘地夫人因选举腐败，被高等法院判决有罪并在6年内不得再度参选。当然，
女总理没有就范，否则就不是尼赫鲁的女儿了，而是发动了一场政变，提议总统因“内
乱”而宣布紧急状态，中止宪法对生命、自由和财产的保障，数千人不经审判而被羁押
，其中包括国会议员。印度议会在总理胁迫下通过了两条修正案，其中第38修正案禁止
法院审查紧急状态合法性，第39修正案则改变了甘地所触犯的法律，直接使其脱罪并禁
止最高法院审查正副总统、总理、议长选举的违法问题，包括已经提交的诉讼。最高法
院算给面子，认可其事后修改选举法的做法，承认甘地合法当选，但是判决第39修正案
违反了宪法的三个基本特征：损害选举的公正与合法性，私人例外违背了平等原则，限
制司法审查则侵犯三权分立。甘地反扑，通过了第42修正案来终结一切宪法争议，以不
容置疑的语气规定任何修正案均不得在任何法院基于任何理由受到质疑：“议会通过增
删或变更本宪法任何条款的制宪权不得受到任何限制。”最高法院使出了最后的杀手锏
，于1980年判决修正案违宪无效，因为修宪权受限也是印度宪法的基本组成部分，因而
不得修改。值得注意的是，在这场不体面的政治斗争中，甘地夫人最终遭到了选民的报
复，国大党自1950年独立以来第一次败给了人民党，从此开始了自己的政治衰败之旅。
在拉美，哥伦比亚宪政法院对于控制修宪合宪性也有不俗的表现。2002年之前，哥伦比
亚宪法禁止总统连任。当时，乌里韦总统人气正旺，政绩也不错，不甘心只做一届，因
而通过修宪将总统任期从一届延长到两届，结果被告到宪政法院。法院在2005年的“总
统连任第一案”中指出，如果修宪幅度如此一览无余，那就不只是修宪，而是替换了一
部新宪。然而，两届任期只是给政治体制带来一定张力，尚不足以使之崩溃，因为哥伦
比亚宪法中存在比较复杂的分权机制，譬如最高法院、国政院、总统各任命1/3宪政法
院候选人，最后由参议院挑选法官。但是到2010年的“总统连任第二案”，总统还想趁
热打铁、再干四年，要把两届任期延长到三届。宪政法院判决这次修宪违宪，因为它打
破了宪法的分权制衡机制，前后长达12年任期将使总统得以控制不同的国家机构，包括
那些监督总统权力的机构。宪法判决下达后，总统声望顿时受挫，实际上已无望连任，
因而只好乖乖遵守司法判决。再后来，乌里韦甚至和自己阵营的人也分道扬镳，下台后
竟“倒戈”成为反对党领袖。
中国宪法并无“永久条款”，但这并不表明宪法没有长年形成的基本原则和惯例。在改
革近四十年中，中国宪法虽然实施不尽如人意，但人民的宪法观念还是取得了长足的进
步。共和、民主、法治和人权保障等宪法理念早已是不争的社会共识，集中体现于宪法
第5条（法治国家、宪法至上）、第33条（法律平等、人权保障）、第34条（周期性选
举）、第35条（言论、出版、集会、结社自由）和第36条（宗教信仰自由）。这些条款
构成了八二宪法的根本，因而是不能通过一般修宪程序修改的。当然，中国目前并没有
一个像法院那样政治中立的权威机构告诉我们什么可以修、什么不能修，但是人人心中
都有一杆秤，人民是宪法的最终解释者与判断者。无论是修宪、立法还是制宪，最重要
的是得民心。过去四次修宪侧重点不同，但总的来说都是越修越好，因顺应历史潮流而
赢得了广泛的民意支持。反过来，中国历史也充分表明，如果违背了人民长期形成的宪
法共识和世界宪政文明的大趋势，哪怕是貌似万民拥戴的制宪也得不到真正的社会认同
，到头来终究是经不住时间检验的。 | B*Q
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