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政府的公权力能有多逆天（续）？“拨乱反正”的美利坚合纵国控诉洛佩兹（United
States v. Lopez）
The powers delegated by the proposed Constitution to the federal government
are few and defined. Those which are to remain in the State governments are
numerous and indefinite.
--James Madison
宪法中赋予联邦政府的权力是有限的和严格定义的；而保留给州政府的权力则很多，甚
至是无限的。
--詹姆斯。麦迪逊
在我发表了第一篇Wickard v. Filburn之后我也看到了很多网友的回复，我比较重视别
人对我的不同看法，我看有网友质疑我拿一个美国1940的法律案例和今天的中国相比有
何意义。这是个很合理的问题，但是这位网友读错了我文章里的逻辑。
我的逻辑不是说：因为1）美国联邦政府在1940年的权力扩张很惊人，所以2）今天中国
政府的过于庞大的权力也是合理的。
我的逻辑是：即使在宪政很完备的美国政府公权力的扩张也是相当惊人的，所以很有可
能即使在中国在实现宪政之后公权力也会是相当庞大的，大家最好有点心理准备。我知
道大家在追求一个梦想，我只是想说，这个梦可能没你们想象的那么美好。
对我而言，我对美国的历史和今天的社会现实比较了解，对今天中国的现状和问题则没
有多少感同身受。所以我觉得与其不懂装懂，随口胡喷，乱开药方，还不如知之为知之
，不知为不知，尽我所能地向大家介绍美国宪政的背景和政治现实。
我第一篇写了Wickard v. Filburn当然不是随便找了一个案子来拉黑比烂美国，
Wickard v. Filburn是美国宪政历史上的一个重要里程碑式的案件。它凸显了联邦政府
在通过解读宪法来扩张权力的道路上走得有多远，而这还只是好戏的开场，在未来五六
十年内，随着二战的结束，冷战的开始，美国的国力空前膨胀。与此相适应的是联邦法
院一次又一次地通过解读宪法来扩大联邦政府的权力，而他们手中最大的武器就是商务
条款（Commerce Clause）。
顺便说一句：我很感激大家对我的支持和批评，只是有些批评也太让我哭笑不得了。比
如说我收到一封私信指责我故意混淆美国司法和政府之间的界限，我理解中文翻译有的
时候会有出入，但是美国法院当然是政府的一部分，这是毫无疑问的。
法律背景：
当美国政府三权之一，掌管立法权的国会开始起草一个新的法案的时候，他们不能天马
行空地想怎么写就怎么写，法律行文要从宪法授权国会的那几个权力开始（税收，商业
，等等）。
这样问题就来了，当国父们撰写宪法的时候北美十三州也许还有点小国寡民的味道，但
是随着疆域不断扩张，人口不断增长，国力也与日俱增。联邦政府迫切地需要更多的权
力来管理日益繁荣的经济，在无数立法中最受倚重的莫过于宪法里的商业条款（
Commerce Clause）了。商业条款倒是蛮简单，一句话：
Article I, Section 8, Clause 3:
[The Congress shall have Power] To regulate Commerce with foreign Nations,
and among the several States, and with the Indian tribes;
国会应有权力来监管和外国，各州之间以及与印第安人部落的商业活动。
在上一篇Wickard v. Filburn中我们都“领教”了最高法院法官逻辑的“牵强”，一个
老实巴交的农民种粮自用都能被罚款。正如 @V闪闪在回帖里正确地指出那是个带着强
烈时代烙印的判决，如果说在Wickard v. Filburn里最高法院的逻辑还有那么一点道理
的话，后大萧条时代的最高法院基本上已经决定把商业条款延伸到一个空前的地步来支
撑新的联邦法律，在此之后的近六十年中商业条款简直成了国会的空白支票，从养老保
险到禁枪法令，五花八门的法律居然都是从那一句话里派生出来的。到了1995年的时候
事情终于到了这么个地步：
United States v. Alfonso Lopez, Jr.
美利坚合纵国起诉小阿方索。洛佩斯
这个案件很简单：小阿方索。洛佩斯是一个在得克萨斯州圣安东尼奥市的高中生，他
1992年3月10日带了一把.38口径的左轮手枪和五颗子弹（子弹没有上膛）到学校，校方
接到了匿名举报之后通知警察，他坦然承认，说是给人带的，别人付他40美元（服了这
哥们）。他随后就因违反1990年校园禁抢法案（Gun-Free School Zones Act of 1990
）被逮捕。
一场司法风暴就此展开：
洛佩斯的律师先声夺人地要求法官dismiss这个案子，因为1990年校园禁抢法案是基于
州际商业条款，但持枪与商业八杆子也打不着。洛佩斯初审被判有罪，他又上诉到联邦
第五上诉法庭（Fifth Circuit Court of Appeals ）。
联邦第五上诉法庭判定洛佩斯有理，国会的确超出了自己的权力，1990年校园禁抢法案
被判违宪。
一般上诉法庭判决联邦法律违宪政府几乎肯定会立刻向最高法院申请调券令（petition
for certiorari，谢谢 @绝地反击的99 ，要没有美国专业律师的帮助，我还真不知道
这个词怎么翻），克林顿政府果然入禀最高法院，而最高法院不出意料地接了这个案子。
1995年的最高法院：
后排自左：鲁思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg，康纳尔本科，哈佛法学院，哥伦
比亚大学法学院），戴维·苏特（David Souter，哈佛本科，哈佛法学院），克拉伦斯
·托马斯（Clarence Thomas，圣十字学院本科，耶鲁法学院），史蒂芬·布雷耶（
Stephen Breyer，斯坦福本科，哈佛法学院）
前排自左：安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia，乔治敦大学本科，哈佛法学院），约
翰·保罗·史蒂文斯（John Paul Stevens，芝加哥大学本科，西北大学法学院），威
廉·伦奎斯特（William Rehnquist，斯坦福本科，哈佛大学硕士，斯坦福大学法学院
），桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O'Connor，斯坦福本科，斯坦福法学院），安
东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy，斯坦福本科，哈佛法学院）。
首先我们来看看政府方面的逻辑：
政府说，学校里有枪很有可能导致暴力犯罪（高分子怪物想：恩，有点道理），而暴力
犯罪对经济有两个冲击：1）犯罪会伤害人，会有经济代价（比如说受害人需要医治）
，暴力增加会导致保险的价格上涨，最终是全社会买单。（高分怪物想：这个，这个，
从一个学生带枪到学校能扯出这么多？）2）一个地区犯罪率上升大家就不敢去那里了
，学校里有枪会惊吓学生，影响学生学习，教育质量下降从长远而论显然会影响国家经
济。（高分子怪物想：我服了）。
高分子怪物觉得：政府方面的论断听上去有点道理，但是要是这种逻辑搞下来拿什么都
可以往上套了。
不管怎么样，有点是肯定的，本怪物的想法无足轻重，重要的是那九位大法官怎么想。
1995年的最高法院组成和1942年的最高法院很不一样。1942年的最高法院九名最高大法
官中八位是小罗斯福提名的，他们相当倾向于扩张联邦政府的权力。
但是到了1995年事情有点反过来了，从1969年到1995年中的26年中，民主党只干了六年
，尼克松，里根和老布什一共干了五届，所以他们几乎把持了法官的提名（美国很多最
高法院的法官，不是所有，但是很多有把席位还给提名自己的总统的党派的习惯）。里
根时代保守派开始卷土重来（所谓的里根革命，我无法展开讲，因为这个话题太大了）
，1991年在老布什赢下海湾战争之后，年老多病的第一任黑人大法官瑟古德·马歇尔（
Thurgood Marshall）交出了自己席位。瑟古德·马歇尔曾经说过，即使他死了，也要
将他撑起来，继续投票。可能是老布什在海湾战争的胜利太辉煌了，马歇尔法官觉得万
念俱灰，他大概觉得自己的身体撑不到1996年了，但他没想到的是下一个民主党总统已
经不远了。马歇尔交出这个席位让自由派失去了多数，这个决定的影响如此深远，直到
今天最高法院里保守派仍然保持着5对4的多数。可谓造化弄人，让人唏嘘不已。
如果本怪物把这些法官从保守往自由派列一下，大概是是这样【脚注1】：
极端保守派：托马斯，斯卡利亚，
保守派：伦奎斯特
温和保守派：肯尼迪，奥康纳
自由派：史蒂文斯，苏特，布雷耶，金斯伯格
保守派对于商务条款被滥用深恶痛绝，在他们看来，麦迪逊等国父当初撰写宪法的时候
原意是很清楚的：国会立法权是有限的，禁枪这些事情应当给各个州自行决定。联邦政
府过度解读商务条款，毫无疑问是侵犯了州权，凭着5对4票的优势他们决心要扭转这个
趋势。但是和国会和白宫不同，法官们不能总有机会对宪法的定义发表意见，他们必须
要等到合适的案件慢慢地从下级法院走上来。首席大法官伦奎斯特，这个威斯康辛出来
的老绅士，在最高法院等等了足足24年。
伦奎斯特摆出了一个什么样的法律符合商务条款的测试：
Whether the activity was non-economic as opposed to economic activity;
previous cases involved economic activity.
这个法律真的是和经济活动有关么？
Jurisdictional element: whether the gun had moved in interstate commerce.
这支枪真的是从一个州移动到另外一个州么？
Whether there had been Congressional findings of an economic link between
guns and education.
国会真的发现枪和教育之间有任何经济上的联系么？
How attenuated the link was between the regulated activity and interstate
commerce
这种联系衰减得多快？
In a 5–4 decision, the Supreme Court affirmed the decision of the Court of
Appeals. It held that while Congress had broad lawmaking authority under the
Commerce Clause, the power was limited, and did not extend so far from "
commerce" as to authorize the regulation of the carrying of handguns,
especially when there was no evidence that carrying them affected the
economy on a massive scale.【脚注2】
这里，靠着5票对4票的一票多数，伦奎斯特毫不含糊地和国会表明：商务条款再也不是
你们的空白支票了！伦奎斯特在判决书里说，如果今天国会能把一个枪支管制的法律能
套在商务条款上，那以后岂不是什么都能套上去？伦奎斯特详细地设计了一个严格逻辑
下的测试，以后所有国会通过的法案都必须通过这个测试【脚注3】。
耐人寻味的是：伦奎斯特却没有推翻以前所有依据商务条款制定的法律。我相信伦奎斯
特这么谨慎是有原因而且是合理的。毕竟在过去的六十年里国会把一大堆法律都架构在
商务条款上面，要来个釜底抽薪那非天下大乱不可，而且如果他真要这么做的话他也得
不到两个温和派法官肯尼迪和奥康纳的支持，也就没有五票了。【脚注4】
伦奎斯特，作为一个典型的西部人，稳重，真诚而又不失果敢。他耐心地等待着下一个
合适的案子送到他的面前，可是直到他2005年去世，他都没有等到【脚注2】。挑战商
务条款的历史使命，就交给了在他葬礼上为他抬棺的他的前书记员(Clerk），下一任最
高法院首席大法官：小约翰罗伯茨（John Roberts Jr.）。
在下一章里让我们来看看在医疗健保案（National Federation of Independent
Business v. Sebelius）里首席大法官罗伯茨是怎么让人瞠目结舌地在刀尖上舞蹈，他
精彩的论述，对同僚的驾驭充分显示了他有着成为如乔治马歇尔大法官那样伟大的法官
的潜质。我深信NFIB v. Sebelius以其空前的复杂性，对宪法（特别是商务条款）的深
远影响将作为一个里程碑的案例载入美国宪法史。
修改历史：@绝地反击的99给出了很好的建议，特别是商务条款侵犯了州权那段。
1.自由派和保守派只是相对而言，这个排列只是我个人观点。
2.2000年,在美利坚合纵国起诉莫里森（ United States v. Morrison ）案里，最高法
院判决（被立法的行为和商务之间）的影响不能是累积的，也就是说不能再用当年坑
Filburn的论断，这个人的行为对商务没影响就是没影响，你不能说大家都和他一样就
会对商务有影响了。
同年伦奎斯特法庭还宣布保护妇女不受暴力侵害法（Violence Against Women Act）违
宪。但这些都属于细节上的澄清，谈不上根本性的扭转商务条款。
3.实际上国会在这个判决之后立刻重写了法律以通过伦奎斯特的测试。
4.William H. Rehnquist, Chief Justice of the Supreme Court of the United
States, American Constitutional Interpretation, Third Edition, 2000, Ed.
Walter F. Murphy, James E. Fleming, Sotirios A. Barber, and Stephen Macedo,
pgs. 639-640 | P*********r
发帖数: 242 | 2 这些博客都是为国内论坛写的，所以有些口气请大家谅解。
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【在 P*********r 的大作中提到】
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发帖数: 32207 | 3 两点评论
第一个还是旧调重弹
其实说到底不是公权力有多大的问题
而在于这种权力是否可以被制约和制衡,是否可以被有效的监督
这正是国内目前政治体制和宪政的最大不同
第二个就是关于原文中关于司法和政府的部分
考虑到这个文章的默认读者在国内
而国内现有的政体本质上就是executive branch一家独大,
所以国内对政府的理解可以说就是对应美国政府的行政分支
从这个角度上看,有读者认为"(国内定义下的)政府"和司法是不同的,该可以理解
如果说美国的情况,那么无疑司法是政府的三个组成部分之一.
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1990
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: States v. Lopez）
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: 宪法中赋予联邦政府的权力是有限的和严格定义的；而保留给州政府的权力则很多，甚
: 至是无限的。
| P*********r
发帖数: 242 | 4 第二点可以商榷，基本上翻译上的问题。第一点我可没否认中国政府公权力不应被监督
，只不过如何建立监督体制不是本文主题，我不可能开出什么纸上空谈的药方来。我只
是指出中国这么大的国家必须得有强大的公权力做后盾，在美国commerce
clause可是扩张了近六十年才可是有往回收的趋势。
【在 p*********e 的大作中提到】
: 两点评论
: 第一个还是旧调重弹
: 其实说到底不是公权力有多大的问题
: 而在于这种权力是否可以被制约和制衡,是否可以被有效的监督
: 这正是国内目前政治体制和宪政的最大不同
: 第二个就是关于原文中关于司法和政府的部分
: 考虑到这个文章的默认读者在国内
: 而国内现有的政体本质上就是executive branch一家独大,
: 所以国内对政府的理解可以说就是对应美国政府的行政分支
: 从这个角度上看,有读者认为"(国内定义下的)政府"和司法是不同的,该可以理解
| p*********e
发帖数: 32207 | 5 我的意思是,普通民众希望宪政,不是希望政府公权力变小
而是希望这种权力,无论大或者小,首先是一个可以被制衡制约监督的权力.
【在 P*********r 的大作中提到】
: 第二点可以商榷，基本上翻译上的问题。第一点我可没否认中国政府公权力不应被监督
: ，只不过如何建立监督体制不是本文主题，我不可能开出什么纸上空谈的药方来。我只
: 是指出中国这么大的国家必须得有强大的公权力做后盾，在美国commerce
: clause可是扩张了近六十年才可是有往回收的趋势。
| P*********r
发帖数: 242 | 6 我有点不知道怎么回应你，似乎我们只是强调的重点不同，我无意质疑你的观点。
【在 p*********e 的大作中提到】
: 我的意思是,普通民众希望宪政,不是希望政府公权力变小
: 而是希望这种权力,无论大或者小,首先是一个可以被制衡制约监督的权力.
| p*********e
发帖数: 32207 | 7 怎么说呢,我的理解,你的原文是说普通民众希望得到宪政,因为宪政了公权力就没那么大
那么作为一个希望得到宪政的普通民众,至少我认为公权力大不大我不那么关心
我关心的是公权力讲不讲理.
而要想公权力讲理,它一定要能被约束.
指望一个你无法leverage的权力对你讲理是不现实的.
这个就是我之前回帖的意思.
【在 P*********r 的大作中提到】
: 我有点不知道怎么回应你，似乎我们只是强调的重点不同，我无意质疑你的观点。
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