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发帖数: 242 | 1 发信人: PolyMonster (高分子怪物), 信区: SCOTUS
标 题: 美国最高法院2014-2015年度报道（四之下）：历史
发信站: BBS 未名空间站 (Thu Oct 30 21:12:40 2014, 美东)
http://blog.sina.com.cn/s/blog_9450a80f0102v3qb.html
十月十五日临晨六点，天还没有亮，酒店给我预订的Limo就载着我和朋友们驶向位于国
会山背面的联邦最高法院。其实阿利托大法官的前法官助理朋友已经通过阿利托大法官
办公室给我预订了座位，我本可以九点再到最高法院大楼的，但是一帮同去的朋友还需
要提早去最高法院门口排队拿票，我也很有兴趣了解最高法院的旁听程序就和大家一起
同行了。
城市仿佛还未苏醒，我们的车子沿着静静的宪法路，开过林肯纪念堂和华盛顿纪念碑，
左手灯火阑珊之处白宫南草坪朦胧可见，右边则是灯火辉煌的国会山庄。司机和我们唠
唠叨叨地说今天很可能人不多，他显然常送客人去最高法院，华盛顿的司机和北京出租
车司机一样充满了“政治敏感”，对今天哪里有什么活动，哪里可能会封路了如指掌。
就这点而言，你大概永远不会指望纽约和上海的司机具有同等高度的“政治觉悟”。
车子拐上第一东北大道，停在第一大道一号的最高法院门口，司机开心地指着黑暗中的
两人说：“你看，我说的不错吧，那两个人等待的地方就是你们排队的地方。”
一听说只有两人，众人大喜，付了车钱就乐呵呵地向着两个人走去。走到跟前一问，人
家说我们是最高法院律师公会（Supreme Court Bar）成员，这边是律师公会成员的集
结点。他手指另外一侧说，那边是访问者排队的地方。我们匆匆地走到另外一边，还好
，只有十几个人在排队。最高法院每天的前五十访客可以进入旁听口头辩论，后五十访
客替补，因为一般只有少数人会坚持听完两个小时口头辩论，所以后五十个人也有机会
进入审判庭。
天还没有亮，但是最高法院巨大的窗户里已经透出灯光和人影，想必是勤劳的法官助理
们开始准备一天的工作了。
站在我们前面的一位老哥从明尼苏达州飞来，纯法律爱好者，因为从明尼苏达州远道而
来他索性就连续听两天的口头辩论，据他说昨天三州争水案颇为沉闷，而北卡罗莱州牙
医协会的案子联邦贸易委员会不乐观，联邦政府的律师几乎被九个大法官挨个质疑。他
昨天拿到了47号，今天拿到了16号，很是开心。
天色渐明，最高法院的一个女警开始给排队的人群发号，拿到号之后大家就不用再排队
了。
可能今天的案子并没有吸引社会的广泛的关注，虽然已经七点多了，最高法院门前仍然
没有多少人。我读过很多律师和法官的回忆录，里面提他们第一次走上最高法院大理石
台阶时的激动心情，可惜911之后最高法院一般游客不能再从正门进入最高法院，所以
我只有站在空旷的广场上打量最高法院大楼。
整个最高法院大楼简直是一栋完全由大理石垒砌的建筑，正面是佛蒙特州所产的大理石
，其他三面是佐治亚州的大理石，除法庭以外的内部装潢（甚至连厕所里都是）用的是
阿拉巴马州的大理石，审判庭用的是西班牙产的象牙色大理石，而正面的巨型圆柱则是
意大利锡耶纳所产的泛金色的大理石。
最高法院建筑也被称为司法的圣殿，在正门上面雕刻着“EQUAL JUSTICE UNDER LAW”
（法律之下的公平正义），正门一左一右两座著名而神圣的雕塑：
面对法庭左手的女性形象的雕塑代表“Contemplation of Justice”，Contemplation
来自于拉丁语contemplatio，意思是观看、持续的注目。拉丁语里这个词实际上有着更
久远的来源，大致是从希腊语θεωρία（Theoria）翻译过来的，有割开、切
断的意思，是神圣与平凡人世之间的界线。雕塑中的女性左手放在法律书之上，右手握
着一个蒙着眼睛的司法女神。这座雕塑代表着法律的智慧。
面对法庭右手的男性形象的雕塑代表“Authority of Law”，也就是法律的力量。他左
手握着一把重剑，右手扶着法典，法典靠在重剑之上，代表着法律的强力执行的一面。
七点半，最高法院终于开始部分开放，律师们和访问者可以从左边门进入建筑内部。一
进门就是第一道安检，就我个人感觉而言，比机场要严，几乎所有的人的包都被翻开检
查。这只是第一道安检，访问者被限制在一个很小的区域，几乎每个转弯，每个可能通
向大法官办公室的入口都戒备森严，除了穿着警服的警卫之后还有大量脸色严峻的便衣
特工严密地注意每一个来访者的一举一动。有如此之多的警卫看着我，以至于我看到第
一任首席大法官约翰•杰伊（John Jay，1789至1785年之间担任美国第一任首席
大法官）的画像的时候还征询了身边警卫的同意才拍照。
杰伊大法官画像不远处就是餐厅，这也是我们九点钟之前很少能走动的地方之一，早就
听说最高法院的餐厅不错而且我的确已经是饥肠辘辘，赶忙坐下点了我喜爱的羊角包夹
鸡蛋奶酪香肠。正吃着，来了一帮穿着整齐的律师们，从他们携带的文件箱看起来是今
天要上庭的律师，突然我觉得其中一位律师很眼熟：面对我右边第二位喝咖啡者。
我的天哪，这不是执教哈佛大学法学院五十年，桃李满天下的的德肖维茨教授（Alan M
. Dershowitz）么？可我不是百分之百肯定，但是很快的，他开始侃侃而谈，看过无数
遍德肖维茨教授访谈的我立刻就确定了就是他，德肖维茨教授。最高法院的卡根大法官
是他的高徒，布雷耶大法官是他终身的挚友，斯卡里亚大法官是他终身的对手，罗伯茨
首席大法官上过他的课但是坐在后排从不提问，奥巴马总统当年没选上他的课后来还颇
和他抱怨了一番。他是替O.J.辛普森脱罪的梦之队律师团队的灵魂，也因此名噪一时。
偶像在眼前，当然不能错过，我径直走到他们桌子边，借着他们谈话的一个间断礼貌地
问他是不是德肖维茨教授，能不能和他合影。德肖维茨不但欣然同意，而且开玩笑说他
身边这哥们是“摄影高手”。我提到很可惜没有得到翻译他的新作《Taking the Stand
》的机会，他也提到了中文版出版的种种难处。我感谢了教授并祝他今天口头辩论好运
，他回应说他早就不在最高法院亲自出手了，因为他每次都要和斯卡里亚杠上，这样的
意气之争对他的客户不公平。他回忆说某次他代表一待决死刑犯在执行前做最后一次上
诉，斯卡里亚把他拖进那种哈佛法学院典型的课堂讨论：假设这个人当时把枪扔掉，对
这个案子有什么影响，等等。德肖维茨这边急得如热锅上的蚂蚁，一旦最高法院驳回上
诉这个犯人就要被执行死刑了，那边斯卡里亚还在慢悠悠地讨论假设性的场景和宪法的
含义。从那之后德肖维茨就金盆洗手再也不来最高法院做口头辩论了。我突然想起来德
肖维茨在他的新书里说过他不适合做法官，因为他没有法官那种超然的人生态度，而他
的前同事和终身挚友布雷耶大法官就有。当然了我不愿意继续打搅教授，和他告别之后
就回到自己的桌子边。
大约到了九点种，通向二楼的楼梯终于开放，最高法院最核心的部分就在二楼，除了金
斯伯格以外所有八位法官的办公室，法庭和秘密会议室都在二楼。金斯伯格和法院其他
职能办公室多在三楼，四楼是最高法院的图书馆，五楼是健身房，包括了著名的“这片
土地上最高的篮球场”（Highest Court in the Land，英语中法院和篮球场是一个单
词，这里是一语双关）。奥巴马在2008年当选之后按传统在就职前访问了最高法院，当
众法官们挑战他篮球之时，奥巴马却退避三舍，他说：“这个我可不肯定，我听说金斯
伯格大法官最近在苦练跳投啊。”
顺便说一句，大法官们似乎是一群酷爱锻炼的人：金斯伯格虽然已八十一岁且腿脚不方
便，但她仍然能做二十个俯卧撑。卡根虽然已五十多岁，仍然苦练拳击。已故的怀特大
法官更是在篮球赛中给一代又一代的法官助理们留下了“肘击助理”和“四步上篮”的
传奇。大法官们有自己的健身房，法官助理们和工作人员不得使用，天知道九个人需要
什么单独的健身房。
走在甬道里，我脑海里不禁浮现了已故的的最高法院首席大法官伦奎斯特的回忆录《最
高法院》里提到他第一次走进最高法院的场景，我很惊奇地发现他在书中描述的六十年
前的场景几乎没有多大变化。
在进入法庭之前我和我的朋友们就分开了，我走到大法官邀请客人的队列里去，一般访
客无需查证件，但是被邀客人需要出示身份证件。相同的程序是都要再经过一次更严格
的安检，在第二道安检之前要把包和大衣寄存，手机等所有电子产品都被绝对禁止带入
法庭，有小密码箱可以寄存手机，但是需要25美分硬币。
我和别的大法官的朋友们在经过安检之后就进入传说中的最高法院的法庭了，因为不能
带入手机和其他电子设备，我只得在网上找了一张图片。
正面当然是九位大法官的座位，面对法官们的座位被一条护栏分成前后两块。和法官们
最近的是区域是只有本案双方律师，美国政府的律师和最高法院律师公会的律师才能坐
进去。后面这个区域的前排留给法官们的朋友，后排则留给一般访客。
我在指定给我的位置坐定，一看时间，才九点二十五，离开庭还有三十五分钟，我能干
什么？有四位如特工般的便衣站在护栏前严厉地盯着众人（另有一便衣站在律师区域前
），只有相熟的人才互相低声交谈。
我只有四处张望，看看大理石的四壁和穹顶，看看美丽的吊灯。突然想起来最高法院
2005年的一件往事：大约是罗伯茨刚刚接过首席大法官职位的前几个月，某日在口头辩
论期间一个灯泡突然炸了，因为声音很大像是枪击的声音似的。所有的警卫都下意识地
手伸向武器，结果发现不过是一个灯泡炸掉了而已。众人仍在惊魂未定，罗伯茨突然说
：“你们知道的，这是他们捉弄每个新上任的首席大法官的恶作剧。”全场哄堂大笑，
法庭立刻回到口头辩论的氛围中。
虽然我读过和最高法院有关的几乎所有的书籍，一时之间我能想起来的典故也实在是有
限，十分钟之后就开始百无聊赖。决定和左右的陌生人聊聊，我先小声问坐我左手的老
哥：“你是哪个法官的客人？”“哦，我的儿子在牛津大学好朋友做过肯尼迪大法官的
助理。”
牛津大学，这么高上大。
我右手边是一对老夫妻，着装很考究。我问道：“你们是哪个大法官的朋友？”，“哦
，我儿子今天要代表Teva医药公司出庭。”，父亲答道。
这么厉害！
哇，我恭维说：“他叫什么？你们夫妻肯定很为你们儿子骄傲吧？”
“是啊，他叫威廉•杰伊。不过今天是他第十三次在最高法院出庭。”
“哦。。。”
“不过以前他是美国首席律师办公室的律师，代表美国政府出庭，今天是他辞职之后做
私人执业律师第一次在最高法院代表客户出庭。”
“希望斯卡里亚不要难为他。”，母亲插话说。
“哦，他和斯卡里亚大法官有什么渊源么？”
“他以前做过斯卡里亚大法官的法官助理。”
“哦。。。他哪个法学院毕业的？”好愚蠢的问题！
“哈佛法学院。”
“哦，”
我也不知道还有什么可说的，开始无话找话：“嗯，真有意思，你们家也姓杰伊，和第
一位首席大法官同姓。”
“是啊，他是我们祖上。”父亲骄傲地回答。
“哦。。。”我还是闭嘴吧。嘿嘿。
我只好继续四处张望，律师们逐个入席，德肖维茨走了进来，坐在年轻的威廉•
杰伊身边。美国联邦政府的首席律师小唐纳德•维里利（Donald Verrilli Jr.）
也走进了法庭和一些熟人小声寒暄。年轻的法官助理们开始在右侧留给助理的席位上坐
下，也有一些助理往老板的座位面前搬运文件或者放上一杯咖啡。
终于四名助理（超帅的金发帅哥和超靓的金发美女）开始走到法官座位后面，如司仪般
庄严肃穆地站好，背景里听到五分钟提示铃声，这是法官们准备好的提示。此时此刻法
官们在幕后的更衣室里换上了黑袍，进行着最高法院一百多年来的传统：三十六次握手
，每个法官都要和另外八个法官握一次手，九人一共三十六次。
法槌敲击的声音响起，九位大法官从幕后出现，走到各自的座位之前。几乎在同时，法
庭全体起立，法警大声宣布：”The Honorable, the Chief Justice, and the
Associate Justices of the Supreme Court of the United States. Oyez, Oyez,
Oyez. All persons having business before the Honorable, the Supreme Court of
the United States, are admonished to draw near and give their attention,
for the Court is now sitting. God save the United States and this honorable
Court.”
“光荣的美利坚合众国最高法院首席大法官和联席大法官们，Oyez，Oyez，Oyez。在这
个光荣的法庭前有事务的众人等，请近前关注，本法庭即将开始。上帝保佑美利坚合众
国和这个光荣的法庭。”
Oyez是有诺曼法语渊源的中古英语，意思是“hear ye”，也就是大法官们审案了，也
许就像我们中文里的“肃静”吧，美国最高法院时至今日仍然保持这个盎格努撒克逊法
庭延续了很多世纪的传统。
虽然坐在法庭之中，我的思绪不禁浮想联翩，这个日耳曼民族的一支，其法制传统可以
上溯到不可考的氏族社会时代，在可考证的历史里，如确立十二人陪审团制度的亨利二
世的司法改革距今也有八百年之久。当初有多少人能想到这个起源于德国北部和斯堪迪
纳维亚南部的小民族经过千年的奋斗而手握今日世界的霸权呢？
片刻的思接千载之后我回到了现实之中，这是我第一次面对这九位大佬，罗伯茨居中，
斯卡里亚和肯尼迪一左一右坐在首席两边；左边的三位（汤姆斯，布雷耶和索托马约尔
）被一位高大的便衣特工挡住了；右边三位中的金斯伯格个子小巧，埋在座位里我几乎
看不见，阿利托靠在座椅上仿佛老神在在，而卡根则是全神贯注地倾听。
在听取口头辩论之前罗伯茨还有一件行政事务要处理：最高法院律师公会新成员的宣誓
入会仪式。场面相当温馨，一般是一位老律师和公会的成员站起来向罗伯茨报告哪位或
者哪几位学习优异，已经可以成为公会合格的成员了，罗伯茨就表示批准。据说前任首
席大法官伦奎斯特对这些繁文缛节的程序特别不耐烦，连走过场都态度马虎。罗伯茨则
相反，始终保持着一副笑脸，当某位老律师引见自己的女儿进入公会的时候罗伯茨向父
女俩人特别地微笑点头。当某位纽约州的律师念了一大串的新成员名单之后忘了说“品
学兼优”之类的套话的时候罗伯茨还给予对方善意的提醒，也引来众人的笑声。
当然了这个仪式基本上是形式上的，但是罗伯茨还是很认真对待，可见罗伯茨对自己作
为最高法院的形象代言人的身份看得很重。有趣的是，我觉得九人中另外一个特别认真
的人则是罗伯茨的哈佛学妹卡根，美国资深法律人觉得卡根将作为自由派新的领军人在
未来二三十年里和罗伯茨分庭抗拒不是没有道理的。他们两人之间的私交也很好，卡根
的任命在参议院通过之后第一个给她打电话祝贺的人就是罗伯茨学长，罗伯茨兴奋地说
：“我们这么年轻，我们说不定要在这里待个二十五年。”卡根的回答是：“什么，才
二十五年？”
温馨的仪式走完，真正的战斗随即开始，第十七任首席大法官罗伯茨宣布Teva
Pharmaceuticals USA v. Sandoz, Inc的口头辩论开始，第一个被传唤的就是我身边老
夫妻的儿子，美国第一任首席大法官约翰•杰伊的后人，斯卡里亚大法官2004-
2005年度的法官助理：威廉•杰伊。
因为摄像机照相机不得进入法庭，所有有专门的人在现场素描，在大法官面前陈情的是
威廉•杰伊律师，图中的大法官自左向右分别是肯尼迪，金斯伯格，阿利托和卡
根。
Teva是一家生产专利药的制药公司，而Sandoz则是一个生产非专利药的制药公司。Teva
有一个治疗MS的专利药的专利即将过期，但是Sandoz已经开始生产一样的非专利药了。
Teva在联邦地区法院起诉Sandoz并获胜，但是在专门处理专利法纠纷的联邦上诉法院败
诉了，有意思的是联邦上诉法院重新完全审查了整个案子（de novo，拉丁词，相当于
英语里的afresh，重头来过的意思）。
OK，暂且打住，这里让我们把一个重要的问题讲清楚：
联邦地区法院是初审，联邦上诉法院是上诉，上诉法院的一个重要特点是联邦民事诉讼
的程序规则禁止（所谓的Rule 52）上诉法院再次审查初审中确认的事实，除非是初审
确认事实错得也太离谱（Clearly Erroneous），这是成文法明令禁止上诉法院所作的
事情。
那大家肯定糊涂了，既然成文法禁止上诉法庭重头开始审理一个案子，怎么专管专利法
纠纷的联邦上诉法院重新审理了呢？这个“秘密”就在于最高法院在1996年的一个判例
法：马克曼诉维斯特仪器（Markman v. Westview Instruments），这个案子的大背景
是：大法官们觉得构建专利的专业性太强，一般老百姓组成的陪审团不大可能搞懂，特
别是专利申请里的词句往往可以用多种解释，一般非专业人士组成的陪审团往往做出很
多不可预测和互相矛盾的解读，造成了很多混乱。但是不得剥夺当事人被陪审团审理的
权力是明确写在宪法第七修正案里的，最高法院不能违背宪法和宪法修正案，只能解释
宪法。于是在马克曼一案中，最高法院说其实解读这些词语是法官的任务，这样就从事
实上把很大一部分陪审团的任务挪到了法官手里。
沿着最高法院1996年这个判例法的逻辑，联邦上诉法院一路狂飙，他们说：既然最高法
院说了对专利的解读是法律的问题而不是对事实的确认，那我们可以全部重来，在他们
眼里，构建专利全是法律问题了，和事实无关。
杰伊律师代表Teva公司，因为他们在上诉法院败诉，当然竭力声称下级法院必须区分法
律问题和事实问题。大法官们普遍对于下级法院能否在专利法这个复杂的问题上区分法
律问题和事实问题深表怀疑，搞笑的是，布雷耶大法官又开始了他的假设性类比问题：
他说，比如说我们怀疑这只鸟是不是南非黄金丝雀（天知道他怎么想起来用这种鸟做比
喻），如果我们叫一个专家来看看，专家说是，的确是黄金丝雀，这是确认事实。如果
我们叫一个律师来论证，那就是法律问题。
结果是：在睿智的布雷耶的循循善诱之下，整个法庭更糊涂了，大法官们莫衷一是。
结果是阿利托大法官最终跳出来了，给予杰伊律师重重一击：他指出实际上对大多数的
专利诉讼而言，上诉法院要不要重新审理事实并没有多大区别，这个案子恰好是很少的
例外之一。为了弥补上判例法上的这个洞，得要求上诉法院从此严格区分事实和法律，
造成诉讼更加复杂，这值得么？他质问杰伊律师：“我给你一个例子，金融改革法案（
Dodd-Frank Act）里提到的第一级资本（Tier 1 capital），你觉得大街上的老百姓能
明白第一级资本是啥意思么？”
我总体感觉阿利托是对非专业人士能对专利做出正确解读持最怀疑态度的法官。
当Sandoz的律师，卡特•菲利普先生（Carter G. Phillips，前首席大法官伯格
1978-1979年度的法官助理）走到麦克风前的时候，他敏锐地抓住了大法官们迫切希望
一个简单直接的回答的心理，他说，这根本就不值得浪费心思，我们说专利构筑就是个
法律问题就好了，事实上很多初审法官也没有叫专家直接就判了。
大法官们都是聪明人，你给他们一个过于美妙的解决方案的时候他们反而会有如临深渊
，如履薄冰的感觉，他们知道自己手中的巨大权力和判决对社会潜在的巨大冲击。卡根
首先就谨慎地指出，Rule 52是一个相当广泛的条款，最高法院的判决不可能推翻这个
条款。肯尼迪和斯卡里亚说如果这里没有事实认定而全是法律问题的话，那我们还要地
区法院初审干什么？布雷耶直接就告诉菲利普：“你难道要我们把专利法从Rule 52里
豁免出来？你看，我现在可紧张了。”
整整一个小时过去（双方各半个小时陈述），这个对美国专利诉讼有着重要影响的案子
，仍然晦暗不明。
两个案子之间大约有个几分钟的休息，大约三分之二的人退场，很多等待了很久的访客
悄无声息地进入了法庭。罗伯茨没有等待很久，就宣布开始第二个案子：简宁斯诉斯蒂
文斯（Jennings v. Stephens）。
简宁斯1988年在得克萨斯州杀了一个警察被判死刑，他辩解说他当时和警察挣扎的过程
中枪走了火打死了警察，并非有意，但是陪审团仍然判他死刑。就像美国大多数死刑犯
一样，他开始了慢慢上诉，这是最后一次上诉。他现在的辩护是他最初初审的律师实在
太糟糕，他没有得到恰当的法律援助。你也许会想他的律师不过是在以诉讼拖时间，但
是看看他当初初审的律师的总结陈词足以让你毛骨悚然：“你们十二个可能早已做了决
定，如果你们决定判他死刑，我也没什么好争辩的。”这就是一个律师做的“专业辩护
”。
然后这个案子就进入了纯技术性的关于联邦人身保护令（Habeas Corpus）的讨论了，
Habeas Corpus也是一个拉丁语，大约是把这个身体带来的意思。最初起源于十二世纪
亨利二世的改革，通过人身保护令，若有人被贵族把持的法庭拘押，国王可向贵族发出
人身保护令要求将被押者送到皇家法庭受审。今天简宁斯的律师所要求的也差不多，要
求联邦干涉得克萨斯州的诉讼。
大约是联邦地区法院决定给予简宁斯一个重新受审的机会，但是这个决定被联邦上诉法
院推翻。最高法院决定受理这个案子以决定解决联邦刑事诉讼里这个比较晦涩却很重要
的问题。
说实话，刑事诉讼中这些复杂的程序性问题把我这样没有多少刑事诉讼背景知识的人彻
底搞晕了。终于挨到十二点，口头辩论结束，罗伯茨宣布退庭，我如释重负地和大家一
起起立，等待大法官们走回幕后。八位大法官很快就离开法庭了，但是八十一岁高龄的
金斯伯格步履艰难地慢慢走，这段时间感觉无限漫长，法庭里所有人静静地站在那里，
没有一个人说话，以静默给予这位顽强的女性最高的敬意。当她终于走到出口的时候，
不知道为什么突然停下来，回头望了大家一眼，这才悄然而去。
走出法庭，拿回包，拿回手机，我发现自己回到了一楼，流连于最高法院的历史长河之
中。美国第四任首席大法官，也是绝无争议的“最伟大的首席大法官”，约翰•
马歇尔的雕塑就屹立在大厅的中央：
在马歇尔首席大法官的雕塑边，我充满了崇敬之情。我完全想不出他是如何从马伯利诉
麦迪逊（Marbury v. Madison）这个巨大的政治陷阱里走出来的，我完全想不出他是怎
么给杰斐逊和麦迪逊设计出这么一个诡谲的逻辑死结让对方无法脱身，我完全想不出他
是怎么写出这份融政治智慧与法学逻辑为一体的判决书的。在他无与伦比的智慧面前，
我不禁感到敬畏，我答应我自己总有一天我要撰写马伯利诉麦迪逊一案的前因后果。
走廊的两边挂满了前任大法官们的画像，我看到了最高法院第一位女性大法官奥康纳的
画像：
在离她画像不远处我看到大法官波特•斯图尔特的画像：
斯图尔特大法官关于硬核色情作品（hard-core pornography）的评论让我印象深刻，
他说：“我看见我就知道了。”这短短的一句话含义深远：我看见就知道了，但是我很
难定义色情作品或者辨别好坏，而正因为难以定义，给予政府定义或者禁止色情作品的
权力是一件非常危险的事情。
转过拐角，我看到了我最尊崇的小奥利弗•温德尔•霍姆斯大法官的画像：
霍姆斯大法官的画像比别的画像都要大很多，站在画像面前觉得他气场超强。他的名言
是：第一修正案不会保护一个“在剧院里妄称失火而招致恐慌”的人。他还创制了“清
楚而即刻的危险”标准，已确定政府对言论的限制是否合宪，该标准源于1919年的申克
诉合众国案（Schenck v. United States），该案在最高法院言论自由判例中非常著名
。霍姆斯相信，没有绝对的真理，因此言论自由对自由交流观点而言至关重要。他的另
外一个名言则是：“如果我的人民想去地狱，我会帮他们一把，因为这是我的工作。”
我觉得我的政治哲学特别受霍姆斯的影响，我不相信有什么悬壶济世的良方，但是对于
勇于尝试改良社会的人们我总给予最衷心的支持。我也许是个不可知论者，但是我决不
把头埋进沙子里做一个犬儒主义者。
怀着复杂的感情我走出了最高法院，晴朗的天空不知道什么时候已然让位给翻滚的乌云
，远处雷声滚滚。不知道为什么我想起了郝尔曼•沃克的《战争与回忆》靠近结
尾里的一段：当主人公维克多•亨利走出白宫，看着阳光下康涅狄格大街上熙熙
攘攘的车流，回想起他经历过的残酷的战争，冰天雪地的俄国前线，被炸成残垣断壁的
伦敦，而小罗斯福“使战争始终不曾影响到这条大街、这个首都、这片国土。”这时他
的新婚妻子帕米拉对他说：“你的想法只值一便士。”
是啊，我的想法只值一便士，个人在伟大的历史洪流之中是多么的渺小。盎格努撒克逊
民族的先辈们对外则披荆斩棘，劈波斩浪而雄踞四海；对内则通过渐进的改革，以尽量
小的社会代价建成了相对有效率和公平的政治制度。放眼未来，这个民族将会往哪里去
呢？也许苏格拉底的告别演说最恰如其分地回答了这个问题：“只有神明方知。”
后记：感谢阿利托大法官办公室为我预留了座位。感激Emory大学法学院的Alexander
Volokh教授替我联系阿利托大法官办公室，他在最高法院2005-2006年度那个多事之秋
先后为奥康纳大法官和阿利托大法官做法官助理。
特别感谢大学同宿舍的兄弟，美国众达的曹颖律师耐心和我解释专利法诉讼的细微之处。
我相信大多数人很难相信八十一岁的金斯伯格还能做俯卧撑，所以特别把《华盛顿邮报
》的报道附在这里：http://www.washingtonpost.com/style/personal-trainer-bryant-johnsons-clients-include-two-supreme-court-justices/2013/03/19/ea884018-86a1-11e2-98a3-b3db6b9ac586_story.html | p*********e
发帖数: 32207 | 2 太精彩了!
读完有两点想说:
一个是marbury vs madison,
任东来先生(已去世)写的"美国宪政历程：影响美国的25个司法大案"
http://news.163.com/08/0221/13/457SD57G00012GGE.html
有一个比较详细的介绍
不知道师兄能不能看一下然后给出一些评价?
另一点就是关于equal justice under law的中文翻译
师兄的文中译为"法律之下的公平正义"
感觉这里的equal翻译成公平有些不舒服.
主要是印象里"公平"一直都对应英文的"fair",意在说明"合规"
韦氏词典对fair的定义:
"
"
google "fair definition"给出的定义:
"
in accordance with the rules or standards; legitimate.
"the group has achieved fair and equal representation for all its members"
synonyms: just, equitable, honest, upright, honorable, trustworthy;
More
"
而equal更强调的是"平等",或"一致性"
韦氏词典定义:
"
1equal adjective \?ē-kw?l\
"
google定义:
"
1.
being the same in quantity, size, degree, or value.
"add equal amounts of water and flour"
synonyms: identical, uniform, alike, like, the same, equivalent; More
antonyms: different, more than, less than
(of people) having the same status, rights, or opportunities.
uniform in application or effect; without discrimination on any grounds.
"a dedicated campaigner for equal rights"
synonyms: unbiased, impartial, nonpartisan, fair, just, equitable;
More
evenly or fairly balanced.
"it was hardly an equal contest"
synonyms: evenly matched, even, balanced, level; More
2.
having the ability or resources to meet (a challenge).
"the players proved equal to the task"
synonyms: capable of, fit for, up to, good enough for, strong enough
for; More
"
具体到这句话, equal justice under law, 我理解要表达的意思是,
在法律治下,每个人都能得到相同的正义,equal意在表达的是法治对所有人的一致性,
而不是合规.
另一方面看公平的定义,实际上包含了"公"和"平"两方面,
"公"指合理合规不偏袒,"平"则意在平等平均.
从这个角度上看,equal翻译成"公平"相当于添加了原文中不涵盖的"公"的信息.
另一方面,"法律之下的公平正义",听起来会让人觉得公平和正义是在法律之下的并列关系
即"法律之下的公平和正义"
但实际上equal是在修饰justice,这也会让中文读者对英文原意产生错觉.
这个问题即便把equal翻译成"平等"也会有.
那么为了确定equal的修饰定位,是否可以将这句话翻译成
"法律之下平等的正义"?
这个翻译相对"法律之下的公平正义",没那么"雅",但"信"上应该是有优势的:) | p*********e
发帖数: 32207 | 3 最后,因为俱乐部权限的问题,贴图在ustc版都无法访问:)
【在 P*********r 的大作中提到】
: 发信人: PolyMonster (高分子怪物), 信区: SCOTUS
: 标 题: 美国最高法院2014-2015年度报道（四之下）：历史
: 发信站: BBS 未名空间站 (Thu Oct 30 21:12:40 2014, 美东)
: http://blog.sina.com.cn/s/blog_9450a80f0102v3qb.html
: 十月十五日临晨六点，天还没有亮，酒店给我预订的Limo就载着我和朋友们驶向位于国
: 会山背面的联邦最高法院。其实阿利托大法官的前法官助理朋友已经通过阿利托大法官
: 办公室给我预订了座位，我本可以九点再到最高法院大楼的，但是一帮同去的朋友还需
: 要提早去最高法院门口排队拿票，我也很有兴趣了解最高法院的旁听程序就和大家一起
: 同行了。
: 城市仿佛还未苏醒，我们的车子沿着静静的宪法路，开过林肯纪念堂和华盛顿纪念碑，
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发帖数: 242 | 4 谢谢，更改了。
【在 p*********e 的大作中提到】
: 最后,因为俱乐部权限的问题,贴图在ustc版都无法访问:)
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发帖数: 242 | 5 发信人: PolyMonster (高分子怪物), 信区: SCOTUS
标 题: 美国最高法院2014-2015年度报道（四之下）：历史
发信站: BBS 未名空间站 (Thu Oct 30 21:12:40 2014, 美东)
http://blog.sina.com.cn/s/blog_9450a80f0102v3qb.html
十月十五日临晨六点，天还没有亮，酒店给我预订的Limo就载着我和朋友们驶向位于国
会山背面的联邦最高法院。其实阿利托大法官的前法官助理朋友已经通过阿利托大法官
办公室给我预订了座位，我本可以九点再到最高法院大楼的，但是一帮同去的朋友还需
要提早去最高法院门口排队拿票，我也很有兴趣了解最高法院的旁听程序就和大家一起
同行了。
城市仿佛还未苏醒，我们的车子沿着静静的宪法路，开过林肯纪念堂和华盛顿纪念碑，
左手灯火阑珊之处白宫南草坪朦胧可见，右边则是灯火辉煌的国会山庄。司机和我们唠
唠叨叨地说今天很可能人不多，他显然常送客人去最高法院，华盛顿的司机和北京出租
车司机一样充满了“政治敏感”，对今天哪里有什么活动，哪里可能会封路了如指掌。
就这点而言，你大概永远不会指望纽约和上海的司机具有同等高度的“政治觉悟”。
车子拐上第一东北大道，停在第一大道一号的最高法院门口，司机开心地指着黑暗中的
两人说：“你看，我说的不错吧，那两个人等待的地方就是你们排队的地方。”
一听说只有两人，众人大喜，付了车钱就乐呵呵地向着两个人走去。走到跟前一问，人
家说我们是最高法院律师公会（Supreme Court Bar）成员，这边是律师公会成员的集
结点。他手指另外一侧说，那边是访问者排队的地方。我们匆匆地走到另外一边，还好
，只有十几个人在排队。最高法院每天的前五十访客可以进入旁听口头辩论，后五十访
客替补，因为一般只有少数人会坚持听完两个小时口头辩论，所以后五十个人也有机会
进入审判庭。
天还没有亮，但是最高法院巨大的窗户里已经透出灯光和人影，想必是勤劳的法官助理
们开始准备一天的工作了。
站在我们前面的一位老哥从明尼苏达州飞来，纯法律爱好者，因为从明尼苏达州远道而
来他索性就连续听两天的口头辩论，据他说昨天三州争水案颇为沉闷，而北卡罗莱州牙
医协会的案子联邦贸易委员会不乐观，联邦政府的律师几乎被九个大法官挨个质疑。他
昨天拿到了47号，今天拿到了16号，很是开心。
天色渐明，最高法院的一个女警开始给排队的人群发号，拿到号之后大家就不用再排队
了。
可能今天的案子并没有吸引社会的广泛的关注，虽然已经七点多了，最高法院门前仍然
没有多少人。我读过很多律师和法官的回忆录，里面提他们第一次走上最高法院大理石
台阶时的激动心情，可惜911之后最高法院一般游客不能再从正门进入最高法院，所以
我只有站在空旷的广场上打量最高法院大楼。
整个最高法院大楼简直是一栋完全由大理石垒砌的建筑，正面是佛蒙特州所产的大理石
，其他三面是佐治亚州的大理石，除法庭以外的内部装潢（甚至连厕所里都是）用的是
阿拉巴马州的大理石，审判庭用的是西班牙产的象牙色大理石，而正面的巨型圆柱则是
意大利锡耶纳所产的泛金色的大理石。
最高法院建筑也被称为司法的圣殿，在正门上面雕刻着“EQUAL JUSTICE UNDER LAW”
（法律之下的公平正义），正门一左一右两座著名而神圣的雕塑：
面对法庭左手的女性形象的雕塑代表“Contemplation of Justice”，Contemplation
来自于拉丁语contemplatio，意思是观看、持续的注目。拉丁语里这个词实际上有着更
久远的来源，大致是从希腊语θεωρία（Theoria）翻译过来的，有割开、切
断的意思，是神圣与平凡人世之间的界线。雕塑中的女性左手放在法律书之上，右手握
着一个蒙着眼睛的司法女神。这座雕塑代表着法律的智慧。
面对法庭右手的男性形象的雕塑代表“Authority of Law”，也就是法律的力量。他左
手握着一把重剑，右手扶着法典，法典靠在重剑之上，代表着法律的强力执行的一面。
七点半，最高法院终于开始部分开放，律师们和访问者可以从左边门进入建筑内部。一
进门就是第一道安检，就我个人感觉而言，比机场要严，几乎所有的人的包都被翻开检
查。这只是第一道安检，访问者被限制在一个很小的区域，几乎每个转弯，每个可能通
向大法官办公室的入口都戒备森严，除了穿着警服的警卫之后还有大量脸色严峻的便衣
特工严密地注意每一个来访者的一举一动。有如此之多的警卫看着我，以至于我看到第
一任首席大法官约翰•杰伊（John Jay，1789至1785年之间担任美国第一任首席
大法官）的画像的时候还征询了身边警卫的同意才拍照。
杰伊大法官画像不远处就是餐厅，这也是我们九点钟之前很少能走动的地方之一，早就
听说最高法院的餐厅不错而且我的确已经是饥肠辘辘，赶忙坐下点了我喜爱的羊角包夹
鸡蛋奶酪香肠。正吃着，来了一帮穿着整齐的律师们，从他们携带的文件箱看起来是今
天要上庭的律师，突然我觉得其中一位律师很眼熟：面对我右边第二位喝咖啡者。
我的天哪，这不是执教哈佛大学法学院五十年，桃李满天下的的德肖维茨教授（Alan M
. Dershowitz）么？可我不是百分之百肯定，但是很快的，他开始侃侃而谈，看过无数
遍德肖维茨教授访谈的我立刻就确定了就是他，德肖维茨教授。最高法院的卡根大法官
是他的高徒，布雷耶大法官是他终身的挚友，斯卡里亚大法官是他终身的对手，罗伯茨
首席大法官上过他的课但是坐在后排从不提问，奥巴马总统当年没选上他的课后来还颇
和他抱怨了一番。他是替O.J.辛普森脱罪的梦之队律师团队的灵魂，也因此名噪一时。
偶像在眼前，当然不能错过，我径直走到他们桌子边，借着他们谈话的一个间断礼貌地
问他是不是德肖维茨教授，能不能和他合影。德肖维茨不但欣然同意，而且开玩笑说他
身边这哥们是“摄影高手”。我提到很可惜没有得到翻译他的新作《Taking the Stand
》的机会，他也提到了中文版出版的种种难处。我感谢了教授并祝他今天口头辩论好运
，他回应说他早就不在最高法院亲自出手了，因为他每次都要和斯卡里亚杠上，这样的
意气之争对他的客户不公平。他回忆说某次他代表一待决死刑犯在执行前做最后一次上
诉，斯卡里亚把他拖进那种哈佛法学院典型的课堂讨论：假设这个人当时把枪扔掉，对
这个案子有什么影响，等等。德肖维茨这边急得如热锅上的蚂蚁，一旦最高法院驳回上
诉这个犯人就要被执行死刑了，那边斯卡里亚还在慢悠悠地讨论假设性的场景和宪法的
含义。从那之后德肖维茨就金盆洗手再也不来最高法院做口头辩论了。我突然想起来德
肖维茨在他的新书里说过他不适合做法官，因为他没有法官那种超然的人生态度，而他
的前同事和终身挚友布雷耶大法官就有。当然了我不愿意继续打搅教授，和他告别之后
就回到自己的桌子边。
大约到了九点种，通向二楼的楼梯终于开放，最高法院最核心的部分就在二楼，除了金
斯伯格以外所有八位法官的办公室，法庭和秘密会议室都在二楼。金斯伯格和法院其他
职能办公室多在三楼，四楼是最高法院的图书馆，五楼是健身房，包括了著名的“这片
土地上最高的篮球场”（Highest Court in the Land，英语中法院和篮球场是一个单
词，这里是一语双关）。奥巴马在2008年当选之后按传统在就职前访问了最高法院，当
众法官们挑战他篮球之时，奥巴马却退避三舍，他说：“这个我可不肯定，我听说金斯
伯格大法官最近在苦练跳投啊。”
顺便说一句，大法官们似乎是一群酷爱锻炼的人：金斯伯格虽然已八十一岁且腿脚不方
便，但她仍然能做二十个俯卧撑。卡根虽然已五十多岁，仍然苦练拳击。已故的怀特大
法官更是在篮球赛中给一代又一代的法官助理们留下了“肘击助理”和“四步上篮”的
传奇。大法官们有自己的健身房，法官助理们和工作人员不得使用，天知道九个人需要
什么单独的健身房。
走在甬道里，我脑海里不禁浮现了已故的的最高法院首席大法官伦奎斯特的回忆录《最
高法院》里提到他第一次走进最高法院的场景，我很惊奇地发现他在书中描述的六十年
前的场景几乎没有多大变化。
在进入法庭之前我和我的朋友们就分开了，我走到大法官邀请客人的队列里去，一般访
客无需查证件，但是被邀客人需要出示身份证件。相同的程序是都要再经过一次更严格
的安检，在第二道安检之前要把包和大衣寄存，手机等所有电子产品都被绝对禁止带入
法庭，有小密码箱可以寄存手机，但是需要25美分硬币。
我和别的大法官的朋友们在经过安检之后就进入传说中的最高法院的法庭了，因为不能
带入手机和其他电子设备，我只得在网上找了一张图片。
正面当然是九位大法官的座位，面对法官们的座位被一条护栏分成前后两块。和法官们
最近的是区域是只有本案双方律师，美国政府的律师和最高法院律师公会的律师才能坐
进去。后面这个区域的前排留给法官们的朋友，后排则留给一般访客。
我在指定给我的位置坐定，一看时间，才九点二十五，离开庭还有三十五分钟，我能干
什么？有四位如特工般的便衣站在护栏前严厉地盯着众人（另有一便衣站在律师区域前
），只有相熟的人才互相低声交谈。
我只有四处张望，看看大理石的四壁和穹顶，看看美丽的吊灯。突然想起来最高法院
2005年的一件往事：大约是罗伯茨刚刚接过首席大法官职位的前几个月，某日在口头辩
论期间一个灯泡突然炸了，因为声音很大像是枪击的声音似的。所有的警卫都下意识地
手伸向武器，结果发现不过是一个灯泡炸掉了而已。众人仍在惊魂未定，罗伯茨突然说
：“你们知道的，这是他们捉弄每个新上任的首席大法官的恶作剧。”全场哄堂大笑，
法庭立刻回到口头辩论的氛围中。
虽然我读过和最高法院有关的几乎所有的书籍，一时之间我能想起来的典故也实在是有
限，十分钟之后就开始百无聊赖。决定和左右的陌生人聊聊，我先小声问坐我左手的老
哥：“你是哪个法官的客人？”“哦，我的儿子在牛津大学好朋友做过肯尼迪大法官的
助理。”
牛津大学，这么高上大。
我右手边是一对老夫妻，着装很考究。我问道：“你们是哪个大法官的朋友？”，“哦
，我儿子今天要代表Teva医药公司出庭。”，父亲答道。
这么厉害！
哇，我恭维说：“他叫什么？你们夫妻肯定很为你们儿子骄傲吧？”
“是啊，他叫威廉•杰伊。不过今天是他第十三次在最高法院出庭。”
“哦。。。”
“不过以前他是美国首席律师办公室的律师，代表美国政府出庭，今天是他辞职之后做
私人执业律师第一次在最高法院代表客户出庭。”
“希望斯卡里亚不要难为他。”，母亲插话说。
“哦，他和斯卡里亚大法官有什么渊源么？”
“他以前做过斯卡里亚大法官的法官助理。”
“哦。。。他哪个法学院毕业的？”好愚蠢的问题！
“哈佛法学院。”
“哦，”
我也不知道还有什么可说的，开始无话找话：“嗯，真有意思，你们家也姓杰伊，和第
一位首席大法官同姓。”
“是啊，他是我们祖上。”父亲骄傲地回答。
“哦。。。”我还是闭嘴吧。嘿嘿。
我只好继续四处张望，律师们逐个入席，德肖维茨走了进来，坐在年轻的威廉•
杰伊身边。美国联邦政府的首席律师小唐纳德•维里利（Donald Verrilli Jr.）
也走进了法庭和一些熟人小声寒暄。年轻的法官助理们开始在右侧留给助理的席位上坐
下，也有一些助理往老板的座位面前搬运文件或者放上一杯咖啡。
终于四名助理（超帅的金发帅哥和超靓的金发美女）开始走到法官座位后面，如司仪般
庄严肃穆地站好，背景里听到五分钟提示铃声，这是法官们准备好的提示。此时此刻法
官们在幕后的更衣室里换上了黑袍，进行着最高法院一百多年来的传统：三十六次握手
，每个法官都要和另外八个法官握一次手，九人一共三十六次。
法槌敲击的声音响起，九位大法官从幕后出现，走到各自的座位之前。几乎在同时，法
庭全体起立，法警大声宣布：”The Honorable, the Chief Justice, and the
Associate Justices of the Supreme Court of the United States. Oyez, Oyez,
Oyez. All persons having business before the Honorable, the Supreme Court of
the United States, are admonished to draw near and give their attention,
for the Court is now sitting. God save the United States and this honorable
Court.”
“光荣的美利坚合众国最高法院首席大法官和联席大法官们，Oyez，Oyez，Oyez。在这
个光荣的法庭前有事务的众人等，请近前关注，本法庭即将开始。上帝保佑美利坚合众
国和这个光荣的法庭。”
Oyez是有诺曼法语渊源的中古英语，意思是“hear ye”，也就是大法官们审案了，也
许就像我们中文里的“肃静”吧，美国最高法院时至今日仍然保持这个盎格努撒克逊法
庭延续了很多世纪的传统。
虽然坐在法庭之中，我的思绪不禁浮想联翩，这个日耳曼民族的一支，其法制传统可以
上溯到不可考的氏族社会时代，在可考证的历史里，如确立十二人陪审团制度的亨利二
世的司法改革距今也有八百年之久。当初有多少人能想到这个起源于德国北部和斯堪迪
纳维亚南部的小民族经过千年的奋斗而手握今日世界的霸权呢？
片刻的思接千载之后我回到了现实之中，这是我第一次面对这九位大佬，罗伯茨居中，
斯卡里亚和肯尼迪一左一右坐在首席两边；左边的三位（汤姆斯，布雷耶和索托马约尔
）被一位高大的便衣特工挡住了；右边三位中的金斯伯格个子小巧，埋在座位里我几乎
看不见，阿利托靠在座椅上仿佛老神在在，而卡根则是全神贯注地倾听。
在听取口头辩论之前罗伯茨还有一件行政事务要处理：最高法院律师公会新成员的宣誓
入会仪式。场面相当温馨，一般是一位老律师和公会的成员站起来向罗伯茨报告哪位或
者哪几位学习优异，已经可以成为公会合格的成员了，罗伯茨就表示批准。据说前任首
席大法官伦奎斯特对这些繁文缛节的程序特别不耐烦，连走过场都态度马虎。罗伯茨则
相反，始终保持着一副笑脸，当某位老律师引见自己的女儿进入公会的时候罗伯茨向父
女俩人特别地微笑点头。当某位纽约州的律师念了一大串的新成员名单之后忘了说“品
学兼优”之类的套话的时候罗伯茨还给予对方善意的提醒，也引来众人的笑声。
当然了这个仪式基本上是形式上的，但是罗伯茨还是很认真对待，可见罗伯茨对自己作
为最高法院的形象代言人的身份看得很重。有趣的是，我觉得九人中另外一个特别认真
的人则是罗伯茨的哈佛学妹卡根，美国资深法律人觉得卡根将作为自由派新的领军人在
未来二三十年里和罗伯茨分庭抗拒不是没有道理的。他们两人之间的私交也很好，卡根
的任命在参议院通过之后第一个给她打电话祝贺的人就是罗伯茨学长，罗伯茨兴奋地说
：“我们这么年轻，我们说不定要在这里待个二十五年。”卡根的回答是：“什么，才
二十五年？”
温馨的仪式走完，真正的战斗随即开始，第十七任首席大法官罗伯茨宣布Teva
Pharmaceuticals USA v. Sandoz, Inc的口头辩论开始，第一个被传唤的就是我身边老
夫妻的儿子，美国第一任首席大法官约翰•杰伊的后人，斯卡里亚大法官2004-
2005年度的法官助理：威廉•杰伊。
因为摄像机照相机不得进入法庭，所有有专门的人在现场素描，在大法官面前陈情的是
威廉•杰伊律师，图中的大法官自左向右分别是肯尼迪，金斯伯格，阿利托和卡
根。
Teva是一家生产专利药的制药公司，而Sandoz则是一个生产非专利药的制药公司。Teva
有一个治疗MS的专利药的专利即将过期，但是Sandoz已经开始生产一样的非专利药了。
Teva在联邦地区法院起诉Sandoz并获胜，但是在专门处理专利法纠纷的联邦上诉法院败
诉了，有意思的是联邦上诉法院重新完全审查了整个案子（de novo，拉丁词，相当于
英语里的afresh，重头来过的意思）。
OK，暂且打住，这里让我们把一个重要的问题讲清楚：
联邦地区法院是初审，联邦上诉法院是上诉，上诉法院的一个重要特点是联邦民事诉讼
的程序规则禁止（所谓的Rule 52）上诉法院再次审查初审中确认的事实，除非是初审
确认事实错得也太离谱（Clearly Erroneous），这是成文法明令禁止上诉法院所作的
事情。
那大家肯定糊涂了，既然成文法禁止上诉法庭重头开始审理一个案子，怎么专管专利法
纠纷的联邦上诉法院重新审理了呢？这个“秘密”就在于最高法院在1996年的一个判例
法：马克曼诉维斯特仪器（Markman v. Westview Instruments），这个案子的大背景
是：大法官们觉得构建专利的专业性太强，一般老百姓组成的陪审团不大可能搞懂，特
别是专利申请里的词句往往可以用多种解释，一般非专业人士组成的陪审团往往做出很
多不可预测和互相矛盾的解读，造成了很多混乱。但是不得剥夺当事人被陪审团审理的
权力是明确写在宪法第七修正案里的，最高法院不能违背宪法和宪法修正案，只能解释
宪法。于是在马克曼一案中，最高法院说其实解读这些词语是法官的任务，这样就从事
实上把很大一部分陪审团的任务挪到了法官手里。
沿着最高法院1996年这个判例法的逻辑，联邦上诉法院一路狂飙，他们说：既然最高法
院说了对专利的解读是法律的问题而不是对事实的确认，那我们可以全部重来，在他们
眼里，构建专利全是法律问题了，和事实无关。
杰伊律师代表Teva公司，因为他们在上诉法院败诉，当然竭力声称下级法院必须区分法
律问题和事实问题。大法官们普遍对于下级法院能否在专利法这个复杂的问题上区分法
律问题和事实问题深表怀疑，搞笑的是，布雷耶大法官又开始了他的假设性类比问题：
他说，比如说我们怀疑这只鸟是不是南非黄金丝雀（天知道他怎么想起来用这种鸟做比
喻），如果我们叫一个专家来看看，专家说是，的确是黄金丝雀，这是确认事实。如果
我们叫一个律师来论证，那就是法律问题。
结果是：在睿智的布雷耶的循循善诱之下，整个法庭更糊涂了，大法官们莫衷一是。
结果是阿利托大法官最终跳出来了，给予杰伊律师重重一击：他指出实际上对大多数的
专利诉讼而言，上诉法院要不要重新审理事实并没有多大区别，这个案子恰好是很少的
例外之一。为了弥补上判例法上的这个洞，得要求上诉法院从此严格区分事实和法律，
造成诉讼更加复杂，这值得么？他质问杰伊律师：“我给你一个例子，金融改革法案（
Dodd-Frank Act）里提到的第一级资本（Tier 1 capital），你觉得大街上的老百姓能
明白第一级资本是啥意思么？”
我总体感觉阿利托是对非专业人士能对专利做出正确解读持最怀疑态度的法官。
当Sandoz的律师，卡特•菲利普先生（Carter G. Phillips，前首席大法官伯格
1978-1979年度的法官助理）走到麦克风前的时候，他敏锐地抓住了大法官们迫切希望
一个简单直接的回答的心理，他说，这根本就不值得浪费心思，我们说专利构筑就是个
法律问题就好了，事实上很多初审法官也没有叫专家直接就判了。
大法官们都是聪明人，你给他们一个过于美妙的解决方案的时候他们反而会有如临深渊
，如履薄冰的感觉，他们知道自己手中的巨大权力和判决对社会潜在的巨大冲击。卡根
首先就谨慎地指出，Rule 52是一个相当广泛的条款，最高法院的判决不可能推翻这个
条款。肯尼迪和斯卡里亚说如果这里没有事实认定而全是法律问题的话，那我们还要地
区法院初审干什么？布雷耶直接就告诉菲利普：“你难道要我们把专利法从Rule 52里
豁免出来？你看，我现在可紧张了。”
整整一个小时过去（双方各半个小时陈述），这个对美国专利诉讼有着重要影响的案子
，仍然晦暗不明。
两个案子之间大约有个几分钟的休息，大约三分之二的人退场，很多等待了很久的访客
悄无声息地进入了法庭。罗伯茨没有等待很久，就宣布开始第二个案子：简宁斯诉斯蒂
文斯（Jennings v. Stephens）。
简宁斯1988年在得克萨斯州杀了一个警察被判死刑，他辩解说他当时和警察挣扎的过程
中枪走了火打死了警察，并非有意，但是陪审团仍然判他死刑。就像美国大多数死刑犯
一样，他开始了慢慢上诉，这是最后一次上诉。他现在的辩护是他最初初审的律师实在
太糟糕，他没有得到恰当的法律援助。你也许会想他的律师不过是在以诉讼拖时间，但
是看看他当初初审的律师的总结陈词足以让你毛骨悚然：“你们十二个可能早已做了决
定，如果你们决定判他死刑，我也没什么好争辩的。”这就是一个律师做的“专业辩护
”。
然后这个案子就进入了纯技术性的关于联邦人身保护令（Habeas Corpus）的讨论了，
Habeas Corpus也是一个拉丁语，大约是把这个身体带来的意思。最初起源于十二世纪
亨利二世的改革，通过人身保护令，若有人被贵族把持的法庭拘押，国王可向贵族发出
人身保护令要求将被押者送到皇家法庭受审。今天简宁斯的律师所要求的也差不多，要
求联邦干涉得克萨斯州的诉讼。
大约是联邦地区法院决定给予简宁斯一个重新受审的机会，但是这个决定被联邦上诉法
院推翻。最高法院决定受理这个案子以决定解决联邦刑事诉讼里这个比较晦涩却很重要
的问题。
说实话，刑事诉讼中这些复杂的程序性问题把我这样没有多少刑事诉讼背景知识的人彻
底搞晕了。终于挨到十二点，口头辩论结束，罗伯茨宣布退庭，我如释重负地和大家一
起起立，等待大法官们走回幕后。八位大法官很快就离开法庭了，但是八十一岁高龄的
金斯伯格步履艰难地慢慢走，这段时间感觉无限漫长，法庭里所有人静静地站在那里，
没有一个人说话，以静默给予这位顽强的女性最高的敬意。当她终于走到出口的时候，
不知道为什么突然停下来，回头望了大家一眼，这才悄然而去。
走出法庭，拿回包，拿回手机，我发现自己回到了一楼，流连于最高法院的历史长河之
中。美国第四任首席大法官，也是绝无争议的“最伟大的首席大法官”，约翰•
马歇尔的雕塑就屹立在大厅的中央：
在马歇尔首席大法官的雕塑边，我充满了崇敬之情。我完全想不出他是如何从马伯利诉
麦迪逊（Marbury v. Madison）这个巨大的政治陷阱里走出来的，我完全想不出他是怎
么给杰斐逊和麦迪逊设计出这么一个诡谲的逻辑死结让对方无法脱身，我完全想不出他
是怎么写出这份融政治智慧与法学逻辑为一体的判决书的。在他无与伦比的智慧面前，
我不禁感到敬畏，我答应我自己总有一天我要撰写马伯利诉麦迪逊一案的前因后果。
走廊的两边挂满了前任大法官们的画像，我看到了最高法院第一位女性大法官奥康纳的
画像：
在离她画像不远处我看到大法官波特•斯图尔特的画像：
斯图尔特大法官关于硬核色情作品（hard-core pornography）的评论让我印象深刻，
他说：“我看见我就知道了。”这短短的一句话含义深远：我看见就知道了，但是我很
难定义色情作品或者辨别好坏，而正因为难以定义，给予政府定义或者禁止色情作品的
权力是一件非常危险的事情。
转过拐角，我看到了我最尊崇的小奥利弗•温德尔•霍姆斯大法官的画像：
霍姆斯大法官的画像比别的画像都要大很多，站在画像面前觉得他气场超强。他的名言
是：第一修正案不会保护一个“在剧院里妄称失火而招致恐慌”的人。他还创制了“清
楚而即刻的危险”标准，已确定政府对言论的限制是否合宪，该标准源于1919年的申克
诉合众国案（Schenck v. United States），该案在最高法院言论自由判例中非常著名
。霍姆斯相信，没有绝对的真理，因此言论自由对自由交流观点而言至关重要。他的另
外一个名言则是：“如果我的人民想去地狱，我会帮他们一把，因为这是我的工作。”
我觉得我的政治哲学特别受霍姆斯的影响，我不相信有什么悬壶济世的良方，但是对于
勇于尝试改良社会的人们我总给予最衷心的支持。我也许是个不可知论者，但是我决不
把头埋进沙子里做一个犬儒主义者。
怀着复杂的感情我走出了最高法院，晴朗的天空不知道什么时候已然让位给翻滚的乌云
，远处雷声滚滚。不知道为什么我想起了郝尔曼•沃克的《战争与回忆》靠近结
尾里的一段：当主人公维克多•亨利走出白宫，看着阳光下康涅狄格大街上熙熙
攘攘的车流，回想起他经历过的残酷的战争，冰天雪地的俄国前线，被炸成残垣断壁的
伦敦，而小罗斯福“使战争始终不曾影响到这条大街、这个首都、这片国土。”这时他
的新婚妻子帕米拉对他说：“你的想法只值一便士。”
是啊，我的想法只值一便士，个人在伟大的历史洪流之中是多么的渺小。盎格努撒克逊
民族的先辈们对外则披荆斩棘，劈波斩浪而雄踞四海；对内则通过渐进的改革，以尽量
小的社会代价建成了相对有效率和公平的政治制度。放眼未来，这个民族将会往哪里去
呢？也许苏格拉底的告别演说最恰如其分地回答了这个问题：“只有神明方知。”
后记：感谢阿利托大法官办公室为我预留了座位。感激Emory大学法学院的Alexander
Volokh教授替我联系阿利托大法官办公室，他在最高法院2005-2006年度那个多事之秋
先后为奥康纳大法官和阿利托大法官做法官助理。
特别感谢大学同宿舍的兄弟，美国众达的曹颖律师耐心和我解释专利法诉讼的细微之处。
我相信大多数人很难相信八十一岁的金斯伯格还能做俯卧撑，所以特别把《华盛顿邮报
》的报道附在这里：http://www.washingtonpost.com/style/personal-trainer-bryant-johnsons-clients-include-two-supreme-court-justices/2013/03/19/ea884018-86a1-11e2-98a3-b3db6b9ac586_story.html | p*********e
发帖数: 32207 | 6 太精彩了!
读完有两点想说:
一个是marbury vs madison,
任东来先生(已去世)写的"美国宪政历程：影响美国的25个司法大案"
http://news.163.com/08/0221/13/457SD57G00012GGE.html
有一个比较详细的介绍
不知道师兄能不能看一下然后给出一些评价?
另一点就是关于equal justice under law的中文翻译
师兄的文中译为"法律之下的公平正义"
感觉这里的equal翻译成公平有些不舒服.
主要是印象里"公平"一直都对应英文的"fair",意在说明"合规"
韦氏词典对fair的定义:
"
"
google "fair definition"给出的定义:
"
in accordance with the rules or standards; legitimate.
"the group has achieved fair and equal representation for all its members"
synonyms: just, equitable, honest, upright, honorable, trustworthy;
More
"
而equal更强调的是"平等",或"一致性"
韦氏词典定义:
"
1equal adjective \?ē-kw?l\
"
google定义:
"
1.
being the same in quantity, size, degree, or value.
"add equal amounts of water and flour"
synonyms: identical, uniform, alike, like, the same, equivalent; More
antonyms: different, more than, less than
(of people) having the same status, rights, or opportunities.
uniform in application or effect; without discrimination on any grounds.
"a dedicated campaigner for equal rights"
synonyms: unbiased, impartial, nonpartisan, fair, just, equitable;
More
evenly or fairly balanced.
"it was hardly an equal contest"
synonyms: evenly matched, even, balanced, level; More
2.
having the ability or resources to meet (a challenge).
"the players proved equal to the task"
synonyms: capable of, fit for, up to, good enough for, strong enough
for; More
"
具体到这句话, equal justice under law, 我理解要表达的意思是,
在法律治下,每个人都能得到相同的正义,equal意在表达的是法治对所有人的一致性,
而不是合规.
另一方面看公平的定义,实际上包含了"公"和"平"两方面,
"公"指合理合规不偏袒,"平"则意在平等平均.
从这个角度上看,equal翻译成"公平"相当于添加了原文中不涵盖的"公"的信息.
另一方面,"法律之下的公平正义",听起来会让人觉得公平和正义是在法律之下的并列关系
即"法律之下的公平和正义"
但实际上equal是在修饰justice,这也会让中文读者对英文原意产生错觉.
这个问题即便把equal翻译成"平等"也会有.
那么为了确定equal的修饰定位,是否可以将这句话翻译成
"法律之下平等的正义"?
这个翻译相对"法律之下的公平正义",没那么"雅",但"信"上应该是有优势的:) | p*********e
发帖数: 32207 | 7 最后,因为俱乐部权限的问题,贴图在ustc版都无法访问:)
【在 P*********r 的大作中提到】
: 发信人: PolyMonster (高分子怪物), 信区: SCOTUS
: 标 题: 美国最高法院2014-2015年度报道（四之下）：历史
: 发信站: BBS 未名空间站 (Thu Oct 30 21:12:40 2014, 美东)
: http://blog.sina.com.cn/s/blog_9450a80f0102v3qb.html
: 十月十五日临晨六点，天还没有亮，酒店给我预订的Limo就载着我和朋友们驶向位于国
: 会山背面的联邦最高法院。其实阿利托大法官的前法官助理朋友已经通过阿利托大法官
: 办公室给我预订了座位，我本可以九点再到最高法院大楼的，但是一帮同去的朋友还需
: 要提早去最高法院门口排队拿票，我也很有兴趣了解最高法院的旁听程序就和大家一起
: 同行了。
: 城市仿佛还未苏醒，我们的车子沿着静静的宪法路，开过林肯纪念堂和华盛顿纪念碑，
| P*********r
发帖数: 242 | 8 谢谢，更改了。
【在 p*********e 的大作中提到】
: 最后,因为俱乐部权限的问题,贴图在ustc版都无法访问:)
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